四、知识产权资产证券化

　　（一）知识产权类ABS基本概念

　　知识产权证券化的通常定义为：发起机构(通常为创新型企业)将其拥有的知识产权或其衍生债权(如授权的权利金)，移转到特设载体，再由此特设载体以该等资产作担保，经过重新包装、信用评价等，以及信用增强后在市场上发行可流通的证券，借以为发起机构进行融资的金融操作。

　　（二）知识产权ABS底层资产交易结构

　　知识产权持有人与文科租赁多数通过售后回租形式进行知识产权融资，即知识产权持有人将知识产权出售至文科租赁，并获得其支付的相应采购价款，原知识产权持有人以租赁方式继续获得相应知识产权的使用权，并按期支付知识产权租赁租金。

　　案例“第一创业-文科租赁一期ABS”中的基础资产包括专利权、软件著作权、电影电视剧本著作权、形象著作权、商标权等，基础资产的范围涉及不同区域不同行业的不同企业的资产组合。

　　（三）知识产权ABS发行情况

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　　最近3年来，交易所市场共发行知识产权ABS56单，合计规模121.04亿元。

　　（四）知识产权类ABS原始权益人要求

　　一般条件下，原始权益人最近两年不存在因严重违法失信行为，被有权部门认定为失信被执行人、失信生产经营单位或者其他失信单位，并被暂停或限制进行融资的情形。重要债务人（如有）最近两年内不存在因严重违法失信行为，被有权部门认定为失信被执行人、重大税收违法案件当事人或涉金融严重失信人的情形。

　　原始权益人及其关联方应当保留一定比例的基础资产信用风险：（一）持有最低档次资产支持证券，且持有比例不得低于所有档次资产支持证券发行规模的5%，持有期限不低于资产支持证券存续期限；（二）若持有除最低档次之外的资产支持证券，各档次证券均应当持有，且应当以占各档次证券发行规模的相同比例持有，总持有比例不得低于所有档次资产支持证券发行规模的5%，持有期限不低于各档次资产支持证券存续期限。

　　符合以下两种条件之一的，原始权益人可免于上述风险自留要求。第一，基础资产涉及核心企业供应链应付款等情况的，基础资产池包含的债权人分散且债务人资信状况良好。第二，原始权益人资信状况良好，且专项计划设置担保、差额支付等有效增信措施。

　　（五）知识产权类ABS基础资产标准

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　　（六）知识产权类ABS产品交易结构

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　　由于知识产权本身属于企业无形资产，不具备产生直接现金流的能力，因此，知识产权证券化业务需要先构造基于知识产权标的的能够形成上述要求的现金流的资产。在实际操作中，一般以企业知识产权为标的质押，通过租赁、小贷、信托等方式构建债权，从而形成稳定的现金流进行证券化。一般可采用融资租赁模式、专利许可模式、供应链模式、贷款与质押模式、信托受益权模式等。

　　（七）知识产权类ABS产品交易结构

　　1、文科租赁知识产权证券化

　　文科租赁无形资产类融资租赁业务，包括电影、电视剧的版权、著作权、专利及专有技术使用权、网络游戏著作权及运营权等，主要针对广播影视、动漫、游戏、软件等文化细分行业。公司以其无形资产回租为主要形式形成的租赁债权为标的发行证券化产品，实现公司融资与资产盘活。以第一创业-文科租赁一期ABS为例，底层基础资产包括10笔租赁合同，标的物包括软件著作权、电影电视剧本著作权、形象著作权和专利权等无形资产。

　　2、爱奇艺知识产权供应链资产证券化

　　从爱奇艺最新申报的30亿元储架项目来看，该项目的基础资产来源于供应商与北京奇艺世纪科技有限公司和北京爱奇艺科技有限公司签署的有关境内服务贸易（包含知识产权服务贸易，如电影、电视剧和综艺节目等版权/著作权许可使用或委托制作）及其他服务等交易的合同性法律文件而产生的应付账款。

　　3、广州开发区专利许可资产证券化

　　项目底层资产系由原始权益人依据专利许可合同对专利客户享有的专利许可使用费支付请求权、损失赔偿请求权、其他权利（如有）及附属担保权益。本次发行的ABS底层资产包共包括11笔专利许可合同，专利许可应收款余额为3.9亿元。被许可人均为广州开发区的承租企业，专利类型包括发明专利和实用新型专利两类。

　　4、高新投知识产权证券化

　　高新投集团和中小担集团创新开展知识产权质押融资业务，即企业可将专利权、商标权、著作权等经评估后作为质押物担保获取资金支持。截至2019年7月底，两家深圳市属国企已通过知识产权质押累计服务企业700余家，累计支持金额36亿元。

　　（八）知识产权ABS业务风险分析

　　1、将来债权的实现存在待履行性风险

　　知识产权证券化中的参与者主要是知识产权的授权方、被授权方、特设载体和投资人共四方。追本溯源，在知识产权证券化中，支付证券本息的来源，通常就是知识产权授权合同。然而，知识产权授权合同的高度待履行性却成为风险的来源。也就是说，授权方(证券化的发起人)往往必须承担若干合同项下的实质义务，而如果他没有按合同履行，被授权方可以拒绝支付部分授权金，如此一来，特设载体便无法取得原先预期的现金流，也就无法依照约定向证券投资人发放本息。

　　由于知识产权授权合同的待履行性，需要充分披露发起人(授权方)在合同项下的义务和履行的能力，帮助投资人真实评断证券所蕴含的风险。发起人应该被要求对授权合同的待履行性做出说明，包括发起人所需履行的义务、履行计划和手段以及用于履行的资源配置等。此外，发起人应对其履行的状况进行持续披露。

　　2、基础资产的可重复利用（授权）性

　　知识产权的可重复授权性是异于其它被证券化资产的重要特性。知识产权在每次授权中，都可以产生新的合同债权。这种可无限重复利用的性质，一方面是知识产权的潜力所在；但另一方面，却也产生了其它资产证券化所没有的风险。假如发起人在证券化交易后对新的被授权方进行授权，虽然发起人可因此得到新的收益，但却可能因被授权人总数的增加而使原被授权方面临竞争，甚至收益下降，影响对投资人的本息收益。

　　这种可重复授权性，在特定的条件下也可能为证券化的参与者带来利益。在知识产权证券化中，如果出现违约事件，由于无形资产不存在被消耗或用尽的情况，所以知识产权可为新的被授权方利用，从而能产生新收益来补充现金流。

　　3、知识产权在不同权利人间具有可分割性

　　这种性质与前述的重复利用性有所相似，都是源于知识产权的无体性本质。但也有所不同，因为分割的结果可以使一个以上的权利主体对同一知识产品分享利益，而同时各主体间的地位彼此独立，权利互不干涉。例如，著作权的发行权、复制权或表演权可以分属于不同人，或者分属于国内外的两方。

　　这种对权利范围的划分，可以简单地由授权合同决定，合同如何描述，就可能产生出什么样的权利来。在证券化交易案例中，常见到这种切割操作。例如，在知名的Chrysalis音乐著作证券化案例中，发行人只取得著作权中的发行权，但其可以将这项权利将来产生的收益进行证券化。另外，在DreamWorks电影著作权证券化的案例中，发行人将其国内戏院与电视频道的收益权保留，而将其它的著作财产权切割出去进行证券化。

　　这种可分割性固然为证券化交易带来弹性，却同时也带来风险。正是因为这种权利的分割可以由合同简单地达成，因此不容易被非合同方所察觉。如此一来，一旦分割出来的权利彼此重迭、矛盾或混乱，甚至导致必须由诉讼解决，那么尽管证券化中的投资人最终取得胜利，证券价格的波动已足以使投资人的权益受损，并且危害了经济稳定。这种风险的形成，主要是由于授权合同的存在不为合同外的第三方察觉，这可能是因为非合同方不够谨慎，受到故意欺瞒，也可能是未进行合理的调查而造成的。考虑这些原因在权利主张上的有效性，其实就是进入了权利登记公示制度的运作范围。如果有一套清晰有效率的登记制度，可以明确地依照登记的先后范围来决定权利冲突人在对抗过程中的优先性，而这种对抗的过程对经济稳定产生的不利影响便能够得到控制。

　　因此，解决这些风险最直接的措施，就是必须使知识产权的权利变化相对容易地为人所知，而这就牵涉到登记公示制度的设计。美国在知识产证券化的实践中，发现到这个问题的重要性，因而开始探索知识产权一元化登记制度。也就是利用信息技术，将涉及知识产权权利转让、担保、授权的各种交易登记公示信息整合起来，成为供大众网上查询的登记系统。

　　4、产权范围的不稳定性

　　知识产权权利的本质是基于国家权力的作用，赋予个体在某种知识产品上的独占权利。因此，知识产权原始权利的取得以及权利范围的界定，势必有人为行政的参与。然而，不论是审查程序还是审查程序外的司法程序，随时都可能造成知识产权权利范围的变化或消灭。而一旦出现这种情况，由其产生的现金流便受到影响，甚至可能消失，证券投资人便无法获得预期的本息偿付。

　　在其它资产证券化交易中，对于这类的权利瑕疵风险，一般是透过律师和会计师的尽职调查来掌握。然而，这种做法在知识产权证券化中有所局限。就知识产权而言，侵权或无效案件的判断具有高度专业性，也常有模糊地带，因此在技术上很难通过一般法律的尽职调查和有效辨明。即使有相关领域的专家协助，有时也未必能绝对确定权利的范围。

　　如在专利申请案中，权利要求书的字句通常是申请人与审查人斟酌、协商的结果。基于人类智慧的限制，这种协商不可能穷尽古往今来，因而即使专利权证书已经颁发，权利人也无法排除其被授予的权利与其它专利有所重迭，以及因此而受到挑战的可能。在商标注册制度的实践中，也存在类似的问题。这说明了知识产权权利范围的界定，在很多情况下属于知识产权制度下的不可能，必须借助司法制度来完成。

　　因此，在诉讼还没有真正来到前，没有人能够保证知识产权是否完整无暇。然而，不论这种风险大小如何，只要证券化的当事人能将风险情境进行归类，就有可能透过协议来进行风险分担。例如，交易当事人可以规定在权利出现瑕疵时，各方所应担负的责任和享有的权利，如：请求损害赔偿权、降低价金、解除合同、请求继续履行、请求违约金、中止支付价款，或是以各种形态对于责任或权利加重或免除责任等。

　　5、市场价值的不确定性

　　知识产权及其衍生权利的价值，受到消费者、市场条件和替代品等因素的影响极大，因此市场的价值可能在很短的时间内产生变化。例如，当大众口味发生改变，受人欢迎的著作可能逐渐变得乏人问津；某一项技术在较佳的替代性技术出现后，可能会很快地从市场上消失。这种市场价值的不确定性，其实是以上几种特质在经济活动中透过市场机制而表现出来的外在现象。

　　价值难以确定的原因除了市场因素，还可能来自于知识产权权利人(一般就是证券化中的发起人)本身。被授权人向发起人取得授权的原因，除了知识产权本身外，通常还因为考虑到发起人本身的市场规模、经营团队组成以及其所能掌控的相关资源。因此，纵然某一项知识产权可以从授权中产生庞大的现金流，但该知识产权与发起人隔离拍卖时，其将脱离发起人所掌握的资源，因而能够变现的价值可能相当有限。根据国外学者的统计，这些因素综合作用的结果是，知识产权在破产清算程序中的价值将急速下降，每月降幅可达2％到5％，远远高于土地或其它实体资产。

　　6、市场价值的不确定性

　　知识产权及其衍生权利的价值，受到消费者、市场条件和替代品等因素的影响极大，因此市场的价值可能在很短的时间内产生变化。例如，当大众口味发生改变，受人欢迎的著作可能逐渐变得乏人问津；某一项技术在较佳的替代性技术出现后，可能会很快地从市场上消失。这种市场价值的不确定性，其实是以上几种特质在经济活动中透过市场机制而表现出来的外在现象。

　　价值难以确定的原因除了市场因素，还可能来自于知识产权权利人(一般就是证券化中的发起人)本身。被授权人向发起人取得授权的原因，除了知识产权本身外，通常还因为考虑到发起人本身的市场规模、经营团队组成以及其所能掌控的相关资源。因此，纵然某一项知识产权可以从授权中产生庞大的现金流，但该知识产权与发起人隔离拍卖时，其将脱离发起人所掌握的资源，因而能够变现的价值可能相当有限。根据国外学者的统计，这些因素综合作用的结果是，知识产权在破产清算程序中的价值将急速下降，每月降幅可达2％到5％，远远高于土地或其它实体资产。

　　7、知识产权的公共财产性质

　　具有高度应用性的知识产权，可能成为产业发展的重要支柱，能够产生巨大产值。因此，从社会整体的利益而言，某些知识产权的影响不容忽视，特别是核心的工业技术、维持民生健康的药品专利，或是源远流长的民族品牌等。由于知识产权具有这种公共财产的特性，因此知识产权证券化必须要考虑到交易的外部性。

　　从融资的效果来看，知识产权证券化能影响不特定的社会多数。知识产权证券化可以比喻为一种制度机器，因为杠杆效果的存在，制度使用者的影响力得到扩大。不同于其它证券化中的有形资产，知识产权可以不断被重复使用，这种特质或可比喻为智能之火，只要提供良好的环境和资金作为燃料，就可以不断地燃烧扩大。正面可以推动生产、造福人群，反面却也能毁灭财产、造成损失。

　　8、专利所有权及专利许可使用权的处置风险

　　在专项计划交易结构中，虽然专利合同项下的专利许可权及专利所有权分别在国家知识产权局进行备案、质押登记，但因缺乏知识产权活跃的二级市场，专利所有权及专利许可使用权再许可及专利所有权处置均具有一定困难，存在变现能力差，资产处置不确定等情形，进而可能导致变现价值低于基础资产应收债权金额，从而给专项计划造成损失。

　　9、专利质押无法对抗专利存量许可的风险

　　根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《专利实施许可合同备案办法》的相关规定，专利实施许可合同应当采用书面形式，当事人应当自专利实施许可合同生效之日起三个月内办理备案手续，国家知识产权局负责全国专利实施许可合同的备案工作。国务院专利行政部门定期出版专利公报，公布或者公告的内容包括专利实施许可合同的备案情况。

　　但是，如果特定专利的专利权人未如实向凯得租赁披露其已将特定专利许可给第三方，且其也未将该等存量许可对应的专利许可合同，在国家知识产权局进行备案。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条、《专利实施许可合同备案办法》第五条，办理合同备案并非专利许可合同的生效条件。因此，存量许可合同不因未办理备案而无效。

　　而就本次专项计划的基础资产而言，为了担保专利客户履行第二次专利许可合同项下专利许可使用费支付义务，专利权人将特定专利作为质押财产为基础资产设置了质押担保。基于以上，本专项计划存在基础资产项下质押担保设立前特定专利存在存量许可而该等存量许可凯得租赁无法查明的风险。

　　根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款，让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

　　如果发生计划管理人行使质权处置质押财产（即特定专利）的情况，人民法院可能会认定在先生效的存量许可合同的效力可能不受质权的影响，质押财产被处置后，在先生效的存量许可合同仍对质押财产的受让方具有约束力。在此情况下，计划管理人（代表专项计划）作为质权人，在申请处置质押财产以及人民法院拍卖、变卖质押财产的过程中，可能无权涤除质押财产上的存量许可关系，进而不利于质押财产的处置变现。此外，考虑到司法实践的复杂性，即便人民法院依法将存量许可关系涤除后再进行处置的，在实际执行时，仍然存在存量许可的被许可人提出执行异议并主张其存量许可权益的可能性，从而延长了执行的期限，亦不利于质押财产的处置变现。