《期货和衍生品法》施行，《期货经纪合同》如何修订？
时间：2022年08月09日信息来源：本站原创点击：次【
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《期货和衍生品法》已经于2022年8月1日施行，该法对期货及衍生品行业的重要影响不言而喻。与《期货交易管理条例》（2017修订）等期货行业的行政法规、监管文件相比，《期货和衍生品法》对期货交易的定义、期货交易的保证金形式、期货经纪合同纠纷的举证责任等问题作出了调整及明确。期货公司如果未及时调整《期货经纪合同》中的相应内容导致合同约定不明的，则在发生纠纷时人民法院或仲裁机构可能作出不利于提供格式条款一方（即期货公司）的解释。截至目前，中国期货业协会尚未发布《期货和衍生品法》施行后可以参考使用的《〈期货经纪合同〉指引》。实务中，不少期货公司对于是否需要立即修订以及如何修订《期货经纪合同》存在困惑。笔者结合为期货公司提供《期货经纪合同》修订法律服务的经验，尝试讨论如何结合《期货和衍生品法》的相关规定对《期货经纪合同》进行修订。限于文本篇幅，关于《民法典》《电子签名法》《个人信息保护法》涉及的《期货经纪合同》修订问题，将在《〈期货经纪合同〉修订的若干法律问题分析（下）》中讨论，欢迎持续关注。一、调整《期货交易风险说明书》《客户须知》相关定义及风险提示内容
《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2020修正）第16条规定：“期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，应当依据民法典第五百条第三项的规定承担相应的赔偿责任。但是，根据以往交易结果记载，证明客户已有交易经历的，应当免除期货公司的责任。”据此，《期货交易风险说明书》是期货公司用于提示投资者关注期货交易风险的重要文件。而《客户须知》一般将对期货保证金制度、异常交易、程序化交易、实际控制关系的认定、交易所持仓限额等期货交易中的交易规则等进行单独提示。诉讼实务中，期货公司除了需要证明《期货经纪合同》的签署是投资者的真实意思表示以外，还应当证明期货公司已经对投资者开展期货交易可能产生财产损失尽到了提示义务及期货公司已经对期货交易的重要规则履行了必要的介绍说明义务。为实现该证明目的，期货公司可以提供为投资者开户时录制的风险提示视频，并提供投资者签署的《期货交易风险说明书》《客户须知》等文件。此外，在“2021年度上海法院金融商事审判十大案例”案例10甲保险公司与王某、乙保险公司等保险人代位求偿权纠纷案中，法院认为单独成篇的《机动车综合商业保险免责事项说明书》可以起到区别于保险条款中其他条款并足以引起投保人注意的作用。上海市虹口区人民法院（2020）沪0109民初21137号民事判决书（“2021年度上海法院金融商事审判十大案例”案例10）节选本案中乙保险公司向陈某发送了投保链接，投保人点开链接的阅读页面中展示了单独成篇的《机动车综合商业保险免责事项说明书》，该免责说明书中明确表示“未按规定年检，保险公司不予赔付”，而且投保人只有阅读并勾选“我已阅读”后，方能进行下一步投保操作。由此可见，被告乙保险公司的该流程设置意在提醒投保人在确认投保之前务必注意上述免责条款并进行强制阅读，即被告乙保险公司在缔约阶段即就免责条款对投保人作出了足以引起投保人注意的提醒和明示，以便投保人作出是否缔约的选择或决定，以保障在信息不对称的情况下投保人仍享有平等的缔约选择权利，且投保人陈某还最终签名确认“其已收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。
由于《期货经纪合同》中的《期货交易风险说明书》《客户须知》也以单独成篇的方式展示给投资者阅读，该案例对期货公司与投资者之间关于《期货经纪合同》条款适用产生的争议也具有一定的指导及借鉴意义。因此，虽然《期货交易风险说明书》《客户须知》本质上是期货公司依照监管规定向投资者提供的文本，但基于上述文本在期货经纪合同纠纷中，属于期货公司可以举证证明已明确提示免责条款的重要文件，建议期货公司结合《期货和衍生品法》的规定进行相应修订。具体而言，《期货和衍生品法》第2条关于“期货交易”“期货合约”“期权合约”的定义，与《期货交易管理条例》（2017修订）相比发生了调整。建议期货公司在《期货交易风险说明书》《客户须知》，以及《期货经纪合同》正文、名词定义部分，均使用《期货和衍生品法》项下的定义。第三条 本法所称期货交易，是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。本法所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。本法所称期权合约，是指约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化或非标准化合约。本法所称互换合约，是指约定在将来某一特定时间内相互交换特定标的物的金融合约。本法所称远期合约，是指期货合约以外的，约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的金融合约。
《期货和衍生品法》第89条规定了因突发性事件导致期货交易结果出现重大异常时，期货交易所可以采取取消交易等措施。但是，普通投资者可能并不具备足够专业知识，其可能难以了解或理解取消交易的后果。例如，投资者可能不知晓取消交易后可能导致交易结果重新结算，重新结算后投资者期货持仓保证金不足而需要追加保证金，甚至可能被期货公司采取强行平仓措施等后果。建议期货公司结合《期货和衍生品法》第89条的规定，在《期货交易风险说明书》或《客户须知》作出更详尽的风险提示。第八十九条 因突发性事件影响期货交易正常进行时，为维护期货交易正常秩序和市场公平，期货交易场所可以按照本法和业务规则规定采取必要的处置措施，并应当及时向国务院期货监督管理机构报告。因前款规定的突发性事件导致期货交易结果出现重大异常，按交易结果进行结算、交割将对期货交易正常秩序和市场公平造成重大影响的，期货交易场所可以按照业务规则采取取消交易等措施，并应当及时向国务院期货监督管理机构报告并公告。
《期货和衍生品法》第50条第1款规定了期货公司为投资者提供服务时，应当充分了解投资者的财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等情况。一方面，期货公司应当依照法律法规的规定，完成投资者适当性的管理工作；另一方面，期货公司也可以在《期货经纪合同》“客户声明”的相关约定部分，明确投资者应当配合期货公司提供相关信息的合同义务，并明确若因投资者违反提供信息义务导致交易损失的由投资者自身承担责任。第五十条第一款 期货经营机构向交易者提供服务时，应当按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明服务的重要内容，充分揭示交易风险；提供与交易者上述状况相匹配的服务。
值得注意的是，《期货和衍生品法》第18条明确规定了投资者不得出借自己的期货账户或者借用他人的期货账户从事期货交易。第28条则禁止投资者使用信贷资金、财政资金进行期货交易。此外，《期货和衍生品法》亦禁止投资者实施操纵期货市场，利用内幕信息进行期货交易，编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱期货市场等行为。建议期货公司结合《期货和衍生品法》的上述规定，在《期货经纪合同》“客户声明”的相关条款中，增加投资者承诺不实施上述行为的约定，并相应调整期货公司在投资者违反相关声明时，有权采取的合同救济措施（例如关闭客户开仓权限、主张解除合同等）。第十八条 期货交易实行账户实名制。交易者进行期货交易的，应当持有证明身份的合法证件，以本人名义申请开立账户。任何单位和个人不得违反规定，出借自己的期货账户或者借用他人的期货账户从事期货交易。第二十八条 任何单位和个人不得违规使用信贷资金、财政资金进行期货交易。
《期货和衍生品法》第22条明确了期货交易中的保证金形式包括现金、国债、股票、基金份额、标准仓单等流动性强的有价证券。但是，由于《中国证券监督管理委员会关于规范期货交易保证金管理问题的通知》（证监期字〔1997〕8号，已废止）第2条使用的是“标准仓单冲抵交易保证金”的表述，而非“作为保证金”的表述，导致部分期货公司使用的《期货经纪合同》仅就标准仓单冲抵保证金事宜作出约定，并未及时按照《期货和衍生品法》的最新规定，对国债、股票、基金份额等有价证券作为保证金事宜作出合同调整。笔者认为，结合《期货和衍生品法》第22条的规定，建议《期货经纪合同》中至少对以下事项作出约定：1.投资者使用有价证券作为保证金时，是否需要单独取得期货公司的同意，是否需要限制有价证券作为保证金、货币资金作为保证金的最高比例；2.有价证券作为保证金折算为货币形式保证金的具体折算比例；3.投资者保证金不足时，追加的保证金是否必须为货币形式保证金；4.投资者保证金不足、期货公司有权实施强行平仓措施时，期货公司有权自主处置有价证券、具体的处置方式、获得款项的使用方式、处置有价证券产生的过户费用、税费等费用的承担方等；5.投资者使用股票作为保证金时，股票的具体范围限制（例如不得为限售流通股等）。第二十二条 期货交易实行保证金制度，期货结算机构向结算参与人收取保证金，结算参与人向交易者收取保证金。保证金用于结算和履约保障。保证金的形式包括现金，国债、股票、基金份额、标准仓单等流动性强的有价证券，以及国务院期货监督管理机构规定的其他财产。以有价证券等作为保证金的，可以依法通过质押等具有履约保障功能的方式进行。期货结算机构、结算参与人收取的保证金的形式、比例等应当符合国务院期货监督管理机构的规定。交易者进行标准化期权合约交易的，卖方应当缴纳保证金，买方应当支付权利金。前款所称权利金是指买方支付的用于购买标准化期权合约的资金。
第一，依据《期货和衍生品法》第41条第2款的规定，在投资者保证金不足时，期货公司应当按照《期货经纪合同》的约定，要求投资者追加保证金或者自行平仓。如果《期货经纪合同》仅约定投资者保证金不足时应当在约定时间内追加保证金而未约定投资者应当自行平仓的，那么该合同约定可能被认定为限制了投资者自行平仓的权利，并且在实际执行强平平仓措施时容易产生争议。例如，若客户保证金不足时，期货公司直接向客户发出强行平仓通知，告知投资者若其未在限定的时间内追加保证金则期货公司有权采取强行平仓措施的，若客户认为期货公司强行平仓给客户造成了损失（由于行情波动较大，不同时间平仓可能导致损失差异较大；客户当时已经挂单计划自行平仓且可能成交，但期货公司仍然先执行期货公司发出的强行平仓指令），则双方易产生争议。第四十一条第二款 交易者的保证金不符合结算参与人与交易者约定标准的，结算参与人应当按照约定通知交易者在约定时间内追加保证金或者自行平仓；交易者未在约定时间内追加保证金或者自行平仓的，按照约定强行平仓。
第二，如果出现行情波动较大、投资者持仓合约存在较大风险，期货公司需要在下一个交易日集合竞价时就对投资者持有的期货合约实施强行平仓措施的，意味着投资者在该等情况下自行处置风险的方式仅有追加保证金，不包括自行平仓。建议期货公司在《期货经纪合同》中，对相应情况下，投资者不追加保证金，期货公司即有权实施强行平仓措施的问题作出明确约定。第三，大部分情况下，如果投资者可用资金小于0的，期货公司将在第1个交易日结算后通过中国期货市场监控中心发出追加保证金通知、自行平仓通知，并在第2个交易日再考虑是否对投资者实施强行平仓措施。但是，实践中可能出现特殊情况，即虽然在第1个交易日结算后投资者可用资金大于等于0而不需要追加保证金，但由于第2个交易日盘中行情波动巨大，投资者在盘中可用资金小于0。若遇此特殊情况，如果期货公司仍然等到第2个交易日结算后才通过中国期货市场监控中心发出追加保证金通知、自行平仓通知的，那么可能第2个交易日尚未结束投资者的持仓便已经穿仓。为避免出现盘中穿仓的情况，期货公司需要在第2个交易日盘中即对投资者持有的期货合约实施强行平仓措施，而盘中强行平仓之前，期货公司尚来不及在该交易日结算后通过中国期货市场监控中心发出追加保证金通知、自行平仓通知，只能在风险出现时立即按照双方约定通知投资者。对此等特殊情况，笔者认为需要在《期货经纪合同》作出明确约定。对此，笔者建议至少约定以下内容：（1）该等情况下期货公司向投资者发出强行平仓通知、自行平仓通知的具体方式（通过中国期货市场监控中心发送通知存在非实时发送问题，需要通过其他时效性更强的方式通知）；（2）期货公司向投资者发出强行平仓通知、自行平仓通知后具体的时限内，如果投资者追加保证金和/或自行平仓后，投资者可用资金仍然不足的，期货公司有权采取强行平仓措施。五、约定突发事件导致期货交易所取消交易后，投资者发生损失的处理方式
综合《期货和衍生品法》第89条、第90条的规定，因突发性事件导致期货交易结果出现重大异常时，期货交易所可以采取取消交易等措施，且期货交易所除存在重大过错外，不承担该等情况下的民事赔偿责任。但是，如前文所述，对投资者而言，期货交易所如果取消了某一时段交易的，可能投资者的盈利被取消，取消交易后也可能导致投资者可用资金不足，甚至期货公司可能采取强行平仓措施。由于期货交易所不承担该等情况下的民事赔偿责任，如果《期货经纪合同》不对投资者相应产生的损失承担问题作出约定的，投资者可能直接主张期货公司承担相应的交易损失。因此，笔者认为，在《期货和衍生品法》施行后，期货公司有必要对上述情况的责任承担问题作出明确的合同约定。第九十条 期货交易场所对其依照本法第八十七条、第八十九条规定采取措施造成的损失，不承担民事赔偿责任，但存在重大过错的除外。
依据《期货和衍生品法》第56条的规定，普通交易者与期货公司发生争议时，其提出调解请求的，期货公司不得拒绝。即《期货和衍生品法》对普通投资者采取了强制调解的保护机制。但是，实务中，投资者可选择的期货经纪纠纷调解机构较多，且可能分布于全国各地。如果《期货经纪合同》不对调解机构的选择作出必要限制的，期货公司可能面临必须根据投资者的选择，在不同的调解机构处理调解工作的问题。因此，建议期货公司综合其实际经营地点、营业部设立地点情况，在《期货经纪合同》对投资者选择以调解方式解决争议的具体调解机构、具体调解地点作出约定。第五十六条 交易者与期货经营机构等发生纠纷的，双方可以向行业协会等申请调解。普通交易者与期货经营机构发生期货业务纠纷并提出调解请求的，期货经营机构不得拒绝。
七、其他基于《期货和衍生品法》对《期货经纪合同》修订的建议
除上述合同修订建议外，《期货和衍生品法》施行后，建议期货公司对《期货经纪合同》作出的调整内容至少还包括：1.依据《期货和衍生品法》第39条当日无负债结算规定，可能存在期货公司当日进行多次结算、多次向投资者发送结算报告的情况。建议《期货经纪合同》对该等极端情况作出约定，界定多次结算结果不同时的处理方式。第三十九条 期货交易实行当日无负债结算制度。在期货交易场所规定的时间，期货结算机构应当在当日按照结算价对结算参与人进行结算；结算参与人应当根据期货结算机构的结算结果对交易者进行结算。结算结果应当在当日及时通知结算参与人和交易者。
2.依据《期货和衍生品法》第42条第2款的规定，投资者如果在结算过程中违约，期货公司可以使用风险准备金和自有资金完成结算，且可以对投资者进行追偿。建议《期货经纪合同》对追偿资金的资金占用利息作出明确约定。第四十二条第二款 交易者在结算过程中违约的，其委托的结算参与人按照合同约定动用该交易者的保证金以及结算参与人的风险准备金和自有资金完成结算；结算参与人以其风险准备金和自有资金完成结算的，可以依法对该交易者进行追偿。
3.依据《期货和衍生品法》第47条第2款的规定，投资者在交割过程中违约的，期货公司可以对投资者的标准仓单等进行处置。建议《期货经纪合同》对该等情况下标准仓单的处置方式、处置费用的承担方式等作出明确约定。第四十七条第二款 交易者在交割过程中违约的，结算参与人有权对交易者的标准仓单等合约标的物权利凭证进行处置。
4.依据《期货和衍生品法》第50条第2款的规定，投资者拒绝提供或者未按照要求提供信息的，期货公司应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务。建议《期货经纪合同》进一步约定该等情况下期货公司有权采取的具体措施。例如，期货公司有权关闭投资者的开仓权限、要求投资者自行限期平仓、解除期货经纪合同等。第五十条第二款 交易者在参与期货交易和接受服务时，应当按照期货经营机构明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，期货经营机构应当告知其后果，并按照规定拒绝提供服务。
文章来源：金融争议观察
