对融资租赁行业有关问题的思考和辨析（四）融资租赁监管体系的“囚徒困境”

--行政监管：规范行政许可的程序和条件；规范融资租赁发起人，发起条件以及发起、变更、解散等程序。规范经营范围、租赁物范围、融资行为、组织架构及管理制度；规范经营行为、监管指标及指标报送；规范监管手段、监管方式及处罚机制。为司法审判提供出租人资质、租赁物合规、经营行为合规等裁判依据。

--司法审判：依托行政规章及《民法典》等法律，判定融资租赁合同效力；判定租赁物适格性；判定经营行为违规与否；裁定损失与赔偿的尺度。通过纠纷审判指导企业依法经营，依法记账，依法纳税。

--会计准则：会计准则依据法律事实制定记账准则，确认融资租赁行为、记录经济结果，为企业依法纳税提供准确的收入、成本及利润数据。

--税收制度：依据财务记账结果，设定不同交易行为的税率和税基计算方式，根据交易结果计算税金并依法征缴。

在理想的协同监管逻辑下，“四大支柱”相互依托，相互协同，行政监管明确经济行为特点及规范；司法审判据此明确经济行为的法律实质及合同效力；会计准则依据法律事实如实记录经济行为财务结果；税收征缴按照财务报表确定税种、税率和税基。

但随着制度梳理的深入，笔者深深的觉得打败笔者的不是“无邪”，而是“天真”。由于“四大支柱”在监管理念、制度制定的出发点、监管目的和手段、监管范围和层级、监管理念的延续性和时效性等方面对融资租赁业务的理解程度和监管深度不同，导致各监管制度体系之间尚存在一定的分歧以及一些矛盾冲突，部分监管体系之间监管逻辑尚不能自洽。这种情况恰似“囚徒困境”一样，每一个监管机构都从自身监管和工作便利性出发，按照各自的理解对融资租赁行业做出了相应的规范，从监管机构本身看这些规范都是理性的考量和选择，但当将这些制度集成在一起，对整个行业来看却不见得是最优解。“四大支柱”形成的“囚徒困境”深远的影响着融资租赁行业的发展方式及运行姿态。导致现实的情况是：行政监管规制不全，定性不明，不能为司法审判提供依据，致使司法审判只能是遵循“公序良俗”方式引用监管规定；司法审判上明确为“名为租赁，实为借贷”的业务，在行政监管上却不知是否应该给与行政处罚；财务记账不以法律事实为依据，以“实质重于形式”原则另立判断标准；税收征缴不以财务报表为依据，必须经过纳税调整才能确认税基；注册资本金的规定混乱，行政监管与税收征缴各行其是。现实和理想之间的巨大差距，导致笔者有一种深深的无力感，只能寄希望于将相关问题揭示，以引发行业同仁的深度思考和共鸣，集行业大家的智慧寻求破解之道，践行破解之路。

司法审判实践中，对于实际构成法律关系的合同，合同效力是否有效，法院一般先审查实际构成的合同是否符合相关的法律规定，再审查实际构成的合同是否存在《中华人民共和国民法典》规定的合同无效的法定情形。如果实际构成的合同既符合相关的法律规定又没有合同无效的法定情形的，其实际构成的合同的效力是会被认定为有效的。

具体到融资租赁合同是否有效判定上，根据最高院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“人民法院应根据合同法第二百三十七条规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际上不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照实际构成的法律关系处理”。判定融资租赁合同有效的依据主要包括以下方面：一是，合同主体具有相应的民事行为能力;二是，合同主体意思表示真实;三是，合同内容符合法律法规和公序良俗;四是，租赁物是否真实存在且适格， 租赁物所有权能够移转以及租赁物购买价格合理。

但是，以上判定在行政法规层面寻找依据的时候，却发现现有的行政法规不健全，法规层次不足以成为审判依据等现实问题。具体现象如下：

融资租赁行业存在两种性质的企业，即金融租赁公司和商业租赁公司，其中金融租赁公司是原银保监会依据《行政许可法》、《商业银行法》以及《银行业监督管理法》，受国务院授权审批，颁发《金融许可证》的非银行金融机构。而商业租赁公司在企业性质方面至今没有如此清晰的界定，一直按照一般工商企业对待。但是两类企业所开展的业务实质是一样的，都是以融资租赁为主营业务，所提供的服务和产品亦是相同的，这让司法审判有些无所适从。当诉讼主体不是融资租赁公司，但其却开展了融资租赁业务时，司法审判不能以其不具有融资租赁资质判定融资租赁合同无效。

目前阶段各地政府对融资租赁公司所谓的“行政许可审批”实际上仅仅是行政确认，即由当地审批机构从行政管理的角度确认该融资租赁公司的股东具备经营该业务的能力而已，而非《行政许可法》授权下的许可审批。因为按照《中华人民共和国行政许可法》规定，行政许可必须由全国人大制订法律或由国务院制订行政法规而设立。融资租赁行业至今没有由全国人大制订法律或由国务院制订行政法规。各地方政府在没有上位法和国务院规章的情况下，可以通过省级人大批准出台《地方条例》以实现对该类业务的监管，但仍旧无权设立应该由国务院审批的行政许可的事前审批。而且下位法仅仅可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，而不能增设行政许可或增设违反上位法的其他许可条件。最高院有关司法解释规定也同时规定，“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其党委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，导致以上各地方出台的监管制度并不能成为司法审判的依据。

“行政许可”是行政机关依据法律、行政法规赋予的职权，对行政相对人授予从事某种行为某种权利或资格;而“行政确认”是行政机关对行政相对人已客观存在的身份、条件、事实的认定，是对某项法律事实或法律关系是否存在的宣告。根据行政确认的特征，未经确认的企业如果从事融资租赁业务，在国家法律及行政法规层面上，不应导致企业遭受任何负面影响或面临不利后果。因此在司法审判中确实存在出租人并非经过当地监管机构确认的融资租赁公司，但其开展的融资租赁业务真实有效的案例。

按照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。司法解释对有关违反规章的合同效力的规定做了进一步说明：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。因此，行政监管方面的上位法缺位，导致司法审判只能在案件涉及金融安全和市场秩序方面有违公序良俗，才有可能引用相关的行政规章，着实是尴尬。

按照现行的融资租赁行政监管制度规定，《金融租赁公司管理办法》第4条和《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条规定：适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产。融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。

以上两个《办法》均将租赁物范围限定于“固定资产”，但是却没有明确固定资产的内涵或者标准。因为“固定资产”并不是专有名词，在《企业会计准则》、《固定资产等资产基础分类与代码》(GB/T14885-2022)、以及《中华人民共和国企业所得税法》中均有关于“固定资产”定义的描述，并且所表述的内容及所涵盖的范围不尽相同。(具体的表述详见《刍议租赁标的物范围》一文)

行业往往习惯性的采用《企业会计准则-固定资产》专章中规定的固定资产来判定租赁标的物的适格性。但是，《会计准则》并没有规定租赁标的物范围的职能和权限，《会计准则—固定资产》专章中关于固定资产的规定是为了判定资产属性，科学合理的记录固定资产的价值及其变动情况。

同样，司法审判方面也没有为融资租赁行业规定租赁标的物范围的职能，在《民法典》中只是规定了融资租赁作为有名合同的定义，司法审判中为支持经济和区域发展，支持业务创新，不宜限定租赁物范围进而影响行业发展。因此，只能是在尽量尊重当事人的缔约意愿和交易本身的法律实质基础上，通过概括性的特征描述，来指导司法实践中关于融资租赁标的物适格性的裁判。目前，普遍认为租赁物一般应具备的法律特征包括租赁物依法可流通、租赁物能够特定化、一般为有体物、租赁物为非消耗物、租赁物权属和所有权转移应当明晰，租赁物还需发挥租金债权担保的功能。

在税收征缴方面，虽然《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第57条规定：“企业所得税法第十一条所称固定资产，是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、使用时间超过12个月的非货币性资产，包括房屋、建筑物、机器、机械、运输工具以及其他与生产经营活动有关的设备、器具、工具等”。但是该定义仍旧不能满足行业日益增加的租赁业务创新，不能覆盖所有的租赁物范围。因此在“营改增”推行过程中，国税总局在《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)中，按照标的物的不同，把融资租赁服务分为有形动产融资租赁服务和不动产融资租赁服务。国税总局没有沿用行政监管规范中关于租赁物是“固定资产”的说法，而是创设性的采用“有形动产”和“有形不动产”这两个经济学概念。

造成这种现象的原因是，行政监管没有明确说明租赁标的物的范围，甚至没有明确说明引用的哪种“固定资产”的概念。这对财务记账影响不大，但司法审判因为要判定融资租赁合同效力而不得不出台相关的司法解释以指导租赁物的适格性判断。而对税收征缴，有可能造成租赁物范围覆盖面有限，导致涉及一些特殊的租赁物的交易或者特殊类型的租赁形式没能纳入税收征缴范围。因此，税收征缴不得不创设新的租赁物范围，并在所得税调整阶段施加影响力，反向传递以规范租赁行为。

据最高法微信公众号消息，最高法对外公布2023年上半年人民法院司法审判工作主要数据。其中随着融资租赁趋向消费化、多样化，“名为融资租赁、实为借贷”情况愈发普遍，导致融资租赁纠纷大幅增加，新收一审融资租赁合同纠纷5.7万件，同比增长29.83%，目前各级人民法院正在不断加强融资租赁纠纷司法应对。从以上公开信息分析，融资租赁行业“名为融资租赁、实为借贷”的业务已经具有一定的规模，如果细心的读者在这个数据的基础上进一步挖掘，也一定能找到很多关于金融租赁公司在涉诉案件中被判定为“名为租赁、实为借贷”。

所谓“名为融资租赁实为借贷”是指虽具有融资租赁的外观，但当事人真实意思为资金拆借的法律关系。根据司法审判案例的汇总整理，具备以下交易特点的融资租赁业务大概率将被判定为“名为租赁、实为借贷”：融资租赁交易项下租赁物权属不清或者无实际租赁物，或者存在虚构租赁物的情形;租赁公司未取得租赁物所有权;租赁物的价值远低于融资金额无法起到对租赁债权的担保作用;租赁物不特定或者租赁物为消耗物;以收费权、商标权、专利权或者单纯的软件作为租赁物。

按照笔者的理解，如果在司法审判阶段被终审认定为“名为租赁、实为借贷”的业务，其在违反行政监管方面肯定也是证据确凿，相应的也应该根据以下规定承担行政处罚。

--2018年4月16日，中国银行保险监督管理委员会会同公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行四部门联合印发了《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》明确规定：未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

--《银行业监督管理法》 第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事银行业金融机构的业务活动。

--《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条将非法发放贷款列为非法金融业务活动。第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。

但是笔者遍寻原银保监会发出的针对金融租赁公司的行政处罚单，几乎没有因为开展“名为租赁，实为借贷”业务而受到处罚的。那么为什么在司法审判层面已经被判定其实际法律关系为借贷，而且金融租赁公司根本就不具备发放贷款的营业范围和经营许可情况下，司法审判的结果却不能引发行政处罚，或者行政监管机构无视司法审判结果呢?

另外，笔者还有的疑惑是，如果在司法审判上被判定为“名为租赁实为借贷”的业务，那么相应的财务记账方面应该做怎样的调整才能与法律事实相符?财务记账是否会罔顾已经定性的法律事实而以自认为合理的方式仍旧按照融资租赁方式记账呢?相应的如果是“名为租赁实为借贷”业务，税收征缴方面会否也要相应进行调整，多缴的退不退，少缴的补不补，应该按照何种方式确认和操作呢?鉴于笔者并非财务和税务出身，不敢对以上这些问题妄加评论，留待行业内的专业人士探索，并期待有关以上问题的专业文章发表，以供行业同仁学习参考。

“实质重于形式”是会计原则，是指企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算，而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据。会计理论认为在实际工作中，交易或事项的外在形式或人为形式并不能完全真实地反映其实质内容，所以会计信息拟反映的交易或事项，必须根据交易或事项的实质和经济现实，而非根据它们的法律形式进行核算。“实质重于形式”在会计中主要应用于融资租赁的处理、关联方的认定、售后回购以及售后回租业务的处理等方面。其中融资租赁会计规则是这一原则的典型应用：对于一台可使用10年的全新机器，如果租用1年则构成经营租赁，承租方的会计处理只需记录其按月交付的租金即可;如果租用9年则构成融资租赁，承租方须将租入资产作为自己的固定资产进行折旧等账务处理。其逻辑如下：虽然从法律形式上看该资产仍然归出租人所有，但是就经济实质而言，与该资产有关的风险和报酬已经转移给承租人了，因此，根据“实质重于形式”原则，承租人要在账簿中把租赁物记载为自己的资产。

但在实际业务中，我们却发现会计准则认定的“融资租赁”与法律制度认定的“融资租赁”并不是一回事儿。在会计准则中认定的融资租赁，在法律制度层面却可能被认定为租赁;法律制度层面认定的“融资租赁”业务，在会计准则层面却被认定为经营租赁。法律层面认定的交易行为是“出售”，但是在会计准则层面却认定其“不是真实的销售”，法律行为及法律后果在财务记账的过程中被整体湮灭。“实质重于形式”原则在融资租赁行业中的应用，导致了不按照法律事实记账成为常态，财务记账上认定的经济实质与司法审判上认定的法律事实之间产生悖离。具体表现在以下方面。

《民法典》第七百零三条 【租赁合同】租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同;第七百三十五条 【融资租赁合同】融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。按照以上规定，在法律上对融资租赁合同的判断依据为“是否由承租人对出卖人、租赁物的选择”，即首先判断是否为租赁法律行为，其次判断其租赁行为中是否存在“出卖人、租赁物是由承租人选择”情形，若有，则为融资租赁法律行为。从分类的角度看，租赁与融资租赁是一种包含关系，融资租赁只不过是一种特殊形式的租赁。租赁是基本法律行为，在其中存在一种出卖人、租赁物是由承租人选择的特殊形式，即融资租赁法律行为。

但是，在《会计准则》中，对于何为“融资租赁”的判定却有所不同。根据《企业会计准则第21号—租赁》的规定：“租赁，是指在一定期间内，出租人将资产的使用权让与承租人以获取对价的合同。其中融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。其所有权最终可能转移，也可能不转移”。并同时提出了判断风险和报酬全部转移的五条标准，符合该五条标准中的任何一条，应该判定为融资租赁，这五条标准全不符合的则为经营租赁。也就是说会计准则在确认租赁这种基本交易行为的基础上，以“是否转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬”作为判断标准，并将租赁行为分为融资租赁和经营租赁，非此即彼。

通过以上的描述，我们不难发现，《民法典》与《会计准则》就融资租赁的判断标准是不一样的，分类的方式也不同。而且明显可以看出这两种判断标准并不相关，甚至是两种性质或者两种层面的判断标准。《民法典》认定的融资租赁与《会计准则》确认的融资租赁不相同，虽然两者之间存在交集，存在能够同时满足两种判断标准的“融资租赁”，但是也同时存在在法律上判断为融资租赁法律行为但是在《会计准则》中却被判断为经营租赁的经济行为的情形;也存在《会计准则》确认为融资租赁的行为，但是在法律上不满足承租人选择租赁物和出卖人的标准，被判定为租赁行为的情形。

司法审判案例中存在大量的终审判决为融资租赁法律关系，但是却在财务上以经营租赁记账的现象。更有甚者融资租赁纠纷案件终审判决中被判定为“名为租赁，实为借贷”业务，但是在财务记账的时候仍旧将其记为融资租赁业务，罔顾司法审判确定的法律事实。

售后回租是在直接租赁交易结构的基础上产生的异变，在这样的交易结构中，其中一方既是销售交易中的设备供应商也是接下来租赁交易中的承租人。这种交易为企业将自有设备盘活创造了基础条件，将其持有的资产通过销售转让的方式，实现了资产变现，以缓解经营性现金流的紧张或者提前实现收入和利润。但是企业对这些资产仍有使用需求，因此，出售的同时又向买受人申请租赁，以使用该资产所得的收益或其他收益分期支付租金，并最终在一定时期内将该资产赎回。因此售后回租交易的实质是企业将自有资产处置给融资租赁公司，然后再通过租赁的方式占用使用，并最终取回资产所有权的行为，属于利用资产进行筹资的资本运作方式之一。

从法律行为角度看，售后回租业务是由一系列不可分割的交易组合在一起的，包括出售+出租+资产处置三个阶段。第一阶段是承租人将自有资产出售给出租人，并且必须出让租赁物完整的、无瑕疵的所有权，才能保证出租人的购买权益能够实现。因此如果租赁物是动产，出租人一般采用占有改定的方式确认所有权;如果是不动产，出租人一般是采用在相关的登记机构进行变更所有权登记以确认所有权。而且恰恰是在这一阶段承租人将其自有资产的所有权完整出让，才能为出租人向承租人出租租赁物创造基本条件。第二阶段是出租人将租赁物出租给承租人，在此阶段出租人将租赁物的处分权和用益物权进行分离，保留租赁物的处分权而出让租赁物的占有使用和收益的权利给承租人，并收取相应的报酬，双方的租赁法律关系确立。因此，出租人必须在完整取得租赁物的所有权并按照法律规定办理相应的登记以确权的基础上，才能实现处分权和用益物权的分离。第三个阶段是租期结束后的资产处置，根据双方约定，承租人一般可以选择留购、退租、续租中的一种。若采用留购则实际是销售行为，只不过这个时候的租赁物净残值很小或已经折净，因此通常以象征性的价格进行销售并将租赁物所有权转让给承租人。若采用续租方式，需要根据租赁物的实际使用价值重新评估以确定新一轮租赁的租金水平。若采用退租方式，则出租人取回租赁物，同时也取消承租人对租赁物占用使用的权利。因此在售后回租业务执行的过程中，对于融资租赁公司来说，连续发生了资产收购并确权→保留处分权，出让用益物权→资产处置三个法律行为，并在不同的法律行为发生阶段履行相应义务和承担相应的责任。

通过对售后回租连续三个阶段的交易要点分析，我们发现，在资产出售阶段，与资产所有权有关的全部报酬和风险完全转移给受让人(即下一个交易阶段的出租人)，受让人具有该资产完整和无瑕疵的所有权。但是当交易进入到出租和资产处置阶段时，出租行为使两权处于分离状态，能否两权归一在于承租人对交易条款的设定，在此阶段才会有需要判断与所有权有关的全部报酬和风险是否转移的必要。

售后回租交易是在一段时间内多个交易行为陆续发生的并集成为一体的交易。每一个交易行为的发生，都形成在这一阶段起主导作用的法律关系，产生相应的法律后果。随着售后回租业务的发展和推进，相应的法律后果和法律关系陆续铺陈开来。我们不能因为整个交易的开始和结束状态是一致的，就忽略了整个交易过程中的法律行为。就好像打工人早上出门，晚上归家，从起点回到了起点，就认为打工人这一天根本没出门，或者这一天什么也没干，这在逻辑上是说不通的。因此，售后回租中的承租人的资产出售行为在法律意义上确实是真实的销售，同样在资产处置阶段，出租人的资产出售行为在法律意义上也是真实的销售，但是我们必须要注意的是，这是在两个时点上的一去一来的出售行为，此时的资产价值已经出现了重大的变化，不可等同视之。或者说资产处置阶段的租赁物已经不再是资产出售阶段的租赁物了，其使用价值出现了重大变化。售后回租的每一个交易阶段的法律行为和法律后果都是真实存在的，并且都在业务执行的时间跨度内发挥着作用。

但是，根据“实质重于形式”原则，《企业会计准则-收入》中规定，企业已将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购货方，是构成确认销售商品收入的重要条件。当发生控制权转移的时候才算销售，而取得所有权并不代表控制权就发生转移。大部分固定资产都是通过投入生产，投入使用来创造经济收益的，谁能长时间地使用这个资产，利用这个资产为自己谋利，并且承担了资产毁损的风险，这个资产的控制权就转移给了谁。因此，在会计准则中，售后回租行为并不能被判定为是“真实的销售”。这种理论直接影响了国税总局对售后回租属性的判断，国家税务总局公告〔2010〕第13号文(以下简称“13号文”)中规定：“融资性售后回租业务是指承租方以融资为目的将资产出售给经批准从事融资租赁业务的企业后，又将该项资产从该融资租赁企业租回的行为。融资性售后回租业务中承租方出售资产时，资产所有权以及与资产所有权有关的全部报酬和风险并未完全转移。根据现行增值税和营业税有关规定，融资性售后回租业务中承租方出售资产的行为，不属于增值税和营业税征收范围，不征收增值税和营业税。根据现行企业所得税法及有关收入确定规定，融资性售后回租业务中，承租人出售资产的行为，不确认为销售收入，对融资性租赁的资产，仍按承租人出售前原账面价值作为计税基础计提折旧”。尽管13号文是在征收营业税的背景下出台的，目的在于降低出租人的税负，能够在开展售后回租业务的时候享受差额纳税的优惠政策。但其影响非常深远，极大的彰显和放大了售后回租的融资属性，将其等同于金融业务，导致在《财政部 税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)中规定“融资性售后回租取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税”。该规定相当于对售后回租业务的金融属性进行了确认和加强。(虽然财务会计和税收会计之间也存在着分歧，但是在认定售后回租属性方面却是一致的)。

通过以上分析，我们看到同一个交易行为，因为“实质重于形式”原则的存在，导致会计准则认定的经济实质与法律层面认定的法律事实出现了完全不同的结果。会计准则根本不在乎法律形式，在乎的是经济实质，认为法律形式只是会计准则探索经济实质时的一个参考而已，因此固执的将清晰的“销售”法律事实认定为“不是真实的销售”，并且将这种固执一直延续到税收征缴的相关政策中去。

穿透以上这些现象，我们发现究其原因在于《会计准则》并未完全按照法律事实记账，而是独立创设了一套判断标准，以“实质重于形式”为原则，将会计判断从法律判断中抽离出来，形成新的评判体系。导致部分财务记账认定的经济实质悖离法律事实，进而脱离了法律或司法审判的制约。笔者遍寻造成这类现象的根本原因，有幸从周华所著的《法律制度与会计准则-关于会计理论的反思》一书中找到了让人信服的解释。以下内容便是对《法律制度与会计准则》一书中对融资租赁与“实质重于形式”之间的观点的摘录、汇总、整理和补充，供行业同仁参考。

“实质重于形式”原则引自国际租赁准则，而国际租赁准则引自美国会计制度。“实质重于形式”是美国公共会计师行业为了摆脱法律的约束而推广的一项会计原则，该原则主要应用于融资租赁领域，结果导致租赁会计规则异常繁琐且益处甚微。目前国际会计准则理事会和美国财务会计准则委员会痛定思痛，决定改革租赁会计，根据法律上的租赁物使用权这一概念来重新设计租赁会计规则。于2016年1月修订发布了《国际财务报告准则第16号——租赁》(以下简称“国际租赁准则”)，自2019年1月1日起实施。新租赁准则下，承租人不再将租赁区分为经营租赁或融资租赁，而是采用统一的会计处理模型，对短期租赁和低价值资产租赁以外的其他所有租赁均确认使用权资产和租赁负债，并分别计提折旧和利息费用。2018年12月7日，财政部发布了修订后的《企业会计准则第21号——租赁》(财会〔2018〕35号，以下简称新租赁准则)，全面引用了国际租赁准则。

但以上改革只是堵住了承租人利用会计制度开展表外融资的渠道，仍旧没有解决目前会计准则与法律规定相背离的现状。借鉴国际会计准则制定而成的新租赁准则背离了“根据法律事实记账”的基本原则，导致出租人和承租人的会计报表的法律证明力被大大削弱，这对企业经营管理和行业管理形成了重大挑战。会计作为一个古老的职业，其价值导向是提供具有法律证明力的真实信息，如实地记录、汇总分析和报告特定单位的法律事实，从而证明企业的资产、负债状况和经营业绩。自企业所得税成为主要税种以来，依法记账、依法纳税、依法分配一直是会计工作的主要内容。按照“根据法律事实记账”的原则建立稳定合理的企业会计法规体系，是完善市场法制、规范经济秩序的重要基础。

企业依法经营、守法经营是其必须遵循的准则，每一项经济活动必须首先判断是否符合法律法规的规定要求，是否存在违反法律法规要求的情形。法的规范作用包括对本人行为的指引作用、对他人行为的评价作用、对一般人行为的教育作用、对当事人行为之间的预测作用、对违法行为人的强制作用。制定法律法规的目的不是为了在事后裁判的时候作为依据，而是要在日常生产生活中遵守。

由于会计信息涉及各种利害关系人的利益，因此，为了保证公平性，会计信息必须以法律事实为基础。法律形式虽然只是一种形式，但它却是至关重要的形式，离开了这种必要的形式，会计信息将不再成其为会计信息。诚然，社会经济实践中存在虚构法律形式的现象，会计程序往往并不能识别法律形式是否归于虚构，但并不能因此就允许会计抛弃法律形式。虚构的法律形式(如以合法形式掩盖非法目的)可以在事后被认定无效，而脱离法律形式的会计信息却是事后无法验证的，因此，强调根据法律事实记账对于保证会计信息的公益性和公信力是十分必要的，应当取消“实质重于形式”原则。

会计的核心价值观是记录真实交易的成交代价，并通过配比来计算利润，只有遵循“根据法律事实记账”的基本原则才能保证会计记录具备法律上的证明力，除此以外的记录均不能被称为会计记录。国际会计准则语境下的“会计”，既不能提供具有法律证明力的财产权利数据，又不能提供可供分配的净利润数据，因而已不再是我们一贯所珍视的会计了。我国从美国引进的会计规则和当下的金融监管规则存在内在冲突，导致我国的会计法规和金融法规陷入困局。

关于融资租赁公司注册资本金门槛的设定，在行业发展的过程中几经调整。最早是在对外贸易经济合作部二零零一年第3号令(已废止)《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》第七条中规定，申请设立的融资租赁公司注册资本不得低于2，000万美元。2005年，商务部颁发的《外商投资租赁业管理办法》(已废止)第九条对外商投资融资租赁公司的注册资本进行了规定，外商投资融资租赁公司的注册资本应不低于1000万美元。后，在2015年，商务部修改《外商投资租赁业管理办法》，取消了最低注册资本1000万美元的限制，要求外商投资租赁公司的注册资本应该符合符合《公司法》及外资企业的有关规定。2020年，银保监会出台《融资租赁公司监督管理暂行办法》(银保监发〔2020〕22号)，该文件未对融资租赁公司的最低注册资本进行规定。各地政府相继出台了本地适用的监管细则，其中对融资租赁公司的注册资本金规模、是否实缴到位、注册资金币种及来源等方面要求不一。目前，在融资租赁公司的行业监管规定上，没有针对注册资本的统一监管规定，导致融资租赁公司注册资本无法可依。

与行政监管相平行，商务部与国税总局为推动内资租赁公司能够营业税享受差额纳税的政策，于2004年出台了《商务部、国家税务总局关于从事融资租赁业务有关问题的通知》(商建发〔2004〕560号)，其中规定从事融资租赁业务试点企业(以下简称融资租赁试点企业)应当同时具备下列条件：“(一)2001年8月31日(含)前设立的内资租赁企业最低注册资本金应达到4000万元，2001年9月1日至2003年12月31日期间设立的内资租赁企业最低注册资本金应达到17000万元”。其中1.7亿最低注册资本金的来源应该系引自对外贸易合作部2001年3号令中的有关规定，结合当时的人民币对美元汇率基本维持在1：8.5左右，因此换算确定。但是当时受租赁行业监管政策的影响，国内一直没有出台内资融资租赁公司管理办法，因此各地政府就以商建发【2004】560号文中的有关规定作为国内设立内资融资租赁公司的依据，打通了内资融资租赁公司审批的通道。

商建发【2004】560号文的核心主旨是符合相关条件的内资租赁公司可以被评定为试点企业，开展融资租赁的时候可按照《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)的规定享受融资租赁业务的营业税差额纳税政策。按道理，从2013年国税总局推行“营改增”，到2016年正式出台财税〔2016〕36号文《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(以下简称〔2016〕36号文)，融资租赁行业基本上已经没有营业税税种了，该文件应该不再具有效用了。但是其仍旧在〔2016〕36号文中有所体现，即“经商务部授权的省级商务主管部门和国家经济技术开发区批准的从事融资租赁业务的试点纳税人，2016年5月1日后实收资本达到1.7亿元的，从达到标准的当月起按照上述第(1)、(2)、(3)点规定执行;2016年5月1日后实收资本未达到1.7亿元但注册资本达到1.7亿元的，在2016年7月31日前仍可按照上述第(1)、(2)、(3)点规定执行，2016年8月1日后开展的融资租赁业务和融资性售后回租业务不得按照上述第(1)、(2)、(3)点规定执行”。按照以上规定，注册资本金能够符合以上要求的租赁公司，开展售后回租业务才能够享受增值税差额纳税和即征即退政策。这无形中为融资租赁公司设定了隐形门槛，也由此引发了大量的融资租赁公司纷纷增加注册资本金至1.7亿人民币以上。

经律师调研法律渊源，国家税务总局之所以会规定融资租赁公司1.7亿元实收资本，是依据2004国家税务总局与商务部联合颁发的《商务部、国家税务总局关于从事融资租赁业务有关问题的通知》(商建发〔2004〕560号)。2018年，制定融资租赁公司的监管规则职责划转给原银保监会后，原银保监会在2020年出台的《融资租赁公司监督管理暂行办法》并未规定融资租赁公司的最低注册资本。这就造成国家税务总局对于融资租赁公司实收资本的规定与现行的行业监管规定产生冲突。实际控制融资租赁行业注册资本金最低限额的是国税总局而不是行政监管。而之所以说国税总局关于1.7亿注册资本金的规定是行业“隐形门槛”，其原因在于该规定并不是直接作为行政规定存在，该规定所在的文件也是用以指导营业税改征增值税的具体事项，但作为能够享受相关税收优惠政策的前提条件，若不满足该规定要求，融资租赁公司的经营成本剧增，售后回租业务的操作几无可能。也就是说即使融资租赁公司注册资本金满足行政监管规定，其开展直接租赁业务时在税收层面没有障碍，但开展售后回租业务时，需要按照租金全额纳税，纳税额已经远超企业利差收益，以致该类业务根本不具备操作性。只有融资租赁公司的注册资本金达到1.7亿人民币以上，才不存在此类税收征缴问题。

但是，对比行政监管与税收制度之间对注册资本金的规制差异，让笔者大为不解。首先，行政监管方面，需要明确融资租赁公司到底是什么性质，是否需要对注册资本金设定最低限额和实缴要求?从监管转隶以及各阶段的规制文件中看，从国家到地方对融资租赁公司的企业属性，是否需要行政许可，应该设定怎样的注册门槛迟迟没有形成统一的认识。

其次，在税收征缴方面，融资租赁公司注册资本金的高低以及是否实缴与融资租赁企业是否享受增值税纳税政策之间有怎样的逻辑关系?达到1.7亿注册资本金的融资租赁公司又能够体现怎样的经营实力?又是哪个机构以何种方式授权国税总局可以对融资租赁行业设定此类的注册资本金限制?国税总局设定1.7亿注册资本金的初衷到底是什么?沿用20年前制定的1.7亿注册资本金限制，是否符合社会经济水平发展的要求?

以上这些不解之问，估计要各监管机构自行解释才能有合理的答案了。但是从发展趋势看，按照中央金融工作会的文件精神，未来国家金融监督管理总局势必会出台关于融资租赁经营许可的相关制度，其中就注册资本金方面的规定，只能是将注册资本金的要求定位在1.7亿人民币以上，才能绕开国税总局所设定的隐形门槛。但同时带来的问题是，相应的也要调整金融租赁公司的注册门槛，否则金租与商租采用不同的监管标准，有违市场公平。

营改增文件发布之时，《行政许可法》已经颁布实施，按道理国税总局未经国务院授权不应该设置此类前置条件，营改增政策中更不应该沿用该规定，但该规定却实实在在存在了近20年，并实实在在影响着租赁行业的注册资本金最低限额。

通过以上的思辨性分析，可以看出“四大支柱”对融资租赁行业的理解存在一定的差异，导致各自出台政策的时候，在一些业务操作细节方面的规定存在矛盾和冲突，到底应该以哪个制度为准需要各监管机构之间进行对标和沟通。从行业监管发展需求看，建立行政监管定规、司法审判定性、财务记账定则、税收征缴定率的监管逻辑和监管体系是未来实现功能监管、行为监管和穿透式监管的关键。笔者在思辨性分析的基础上，尝试通过博弈论的方式，为突破当下“囚徒困境”提出以下建议，以供参考。

目前国家金融监管总局已经成立，各地分局也已经陆续重组完成，监管工作开始走向正轨。10月底中央金融工作会也为未来金融和类金融行业的监管指明了方向。按照新近发布的国家金融监督管理总局“三定”文件，融资租赁公司由打击非法金融活动管理局，拟定融资租赁公司监管制度，指导和监督地方金融监管部门相关业务工作。监管归口部门以及中央与地方协同监管架构已经构建完成。现阶段，突破融资租赁行业的“囚徒困境”首先要压实监管主体的责任，落实好中央和地方的监管职责和分工，尽快整理完善融资租赁行业监管所涉及的法律法规，以推动行业规范发展。一是，要尽快制定非法金融活动的认定标准和表现形式，以明确经营红线;二是，要争取国务院出台《地方金融组织监管条例》层级的上位法，规范行业准入条件、租赁物范围和经营规范，明确监管授权;三是，要相应出台《经营许可证管理办法》，明确取得经营许可证的条件和展业范围，取回许可证的判定和执行;四是，要完善《监管评级管理办法》，加强对融资租赁公司的跟踪与管理;五是，制定和完善《融资租赁项目子公司登记管理办法》，实现对项目子公司权利登记和风险隔离，促进租赁资产流转;六是，制定并推动《信息监控管理办法》全方位跟踪监管名单内的融资租赁公司的经营情况和监管指标的变化情况，及时掌握行业动向，分享行业数据，促进监管协同。通过以上方式尽快建立起完整、规范的行政监管制度，在制度层级和制度广度和深度上为其他监管机构树立标准。

仿照融资担保部际联席会议方式，由国家金融监管总局牵头，在中央金融工委的指导下，组织最高法院、财政部、国税总局以及海关、外汇管理局等相关机构，定期召开行业发展信息通报会，并就行业发展中遇到的问题，开展充分的研讨。统一对融资租赁行业及相关创新的认识，争取最大程度的监管协同，防止自说自话，各自为政的现象发生。

各相关监管机构，在部际联席会议的基础上，各自清理历史上针对融资租赁行业出台的相关政策文件。确实不适应当前行业发展现状的，该废止的废止，该修订的修订。尤其是哪些因为在政策出台的时间段具有合理性，但是随着行业发展以及法律法规的变迁，已经不适应目前现状，并且还可能误导行业认知的相关规定，更是要尽早清理。

融资租赁行业实现统一监管的大格局下，与之相配套的行业自律组织也亟待建立。纵观目前行业自律组织分布情况，在融资租赁企业聚集较多的区域都分别成立了当地的行业协会，同时在某些全国性行业协会中针对外资租赁和金融租赁也设立了专业委员会。但目前国内行业自律组织相对还是较为分散，无法形成整体的行业自律影响力。因此建议在各地设立的行业协会基础上，由国家金融监督管理总局倡议发起全国性的租赁行业协会联合会，将各地自律组织进行整合。由各地行业协会推动行业自律的同时，及时向联合会反馈各地租赁行业发展情况，反应企业发展诉求，协调监管政策与行业发展。

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