一文说尽：融资租赁“租赁物”全部实务难点

案例导读：问题的提出

笔者曾参与办理的央企系融资租赁公司的“售后回租”案件中，租赁物系某著名景区内的“道路、桥梁、管网等基础设施”，在这起案件的审理过程中，案件的争议焦点主要就是围绕着景区的“道路、桥梁、管网等基础设施”能否作为融资租赁法律关系中的“租赁物”、租赁物的价值与租金是否匹配、租赁物权属能否转移、租赁物系动产还是不动产、融资租赁业务中的国有资产交易是否需要审批、租赁物能否进行登记以及案涉法律关系究竟是借贷关系还是融资租赁关系，等等。在案件审理过程中，笔者能清楚的感觉到：法院在审理融资租赁合同纠纷案件中，面对一些性质特殊、非典型性“租赁物”时，特别是当融资租赁的相关业务手续（如登记、租赁物发票、评估等）本身也存在“瑕疵”时，在认定是否构成融资租赁法律关系时的“左右为难”。最终，我们这个案件在代理律师的努力下，由法院主持下达成了调解，比较圆满的解决了各方的争议。

如前案所述，几乎在所有的融资租赁合同法律纠纷案件中，围绕“租赁物”的抗辩都是各方博弈的焦点。本文从融资租赁的“租赁物”说开去，就融资租赁实务中关于“租赁物”的实务难点探讨如下：

一、虚构租赁物：对合同效力的影响

《民法典》第七百三十七条规定：“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。”这是《民法典》关于融资租赁合同有的新增条款，关于融资租赁合同的规定，《民法典》只有两条是新增的，其他都是吸收了《合同法》和融资租赁司法解释中的相关条款，“虚构租赁物”这条就是新增的全新条款，准确解读该条款至关重要。

《民法典》第七百三十七条是对虚构租赁物的合同效力作出规定，即当事人以虚构的租赁物订立的融资租赁合同无效。有一种观点认为：该条款是对合同整体效力的否定性评价，即当事人如果虚构租赁物，无论是基于融资租赁业务的行为都将无效。笔者经过研究，倾向性认为，在虚构租赁物的情况下，并不足以否定合同的全部效力，该条款仅是对蕴含“融资租赁合同”中“虚假行为”的否定，“隐藏行为”是否有效将根据其实际构成的法律关系予以综合认定。实践中，比较多的比如借贷、分期付款买卖等。

笔者之所以持此观点，主要的理由：一是我们探寻《民法典》第七百三十七条规定的规则渊源，会发现来自于《民法典》第一百四十六条，系“通谋虚伪意思表示”规则在融资租赁领域的具体体现。《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。” 因此，从民法典前后呼应和体系解释解释的角度出发，虚构租赁物的“融资租赁合同”中的虚假行为无效，并不影响隐藏行为的法律效力。故而，笔者认为《民法典》第七百三十七条与《民法典》第一百四十六条通谋虚伪表示之规定一脉相承，两者属于特别与一般的关系，因此在具体的法律适用上，当事人如果以虚构租赁物的方式订立融资租赁合同，法院将依据该条规定对蕴含在“融资租赁合同”中的虚假行为进行否定，而隐藏行为将根据其实际构成的法律关系予以认定。这是从规则渊源和法律解释角度得出的结论。

从司法实务角度看，新修订的《融资租赁合同司法解释》第一条第二款规定：“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”《民法典》颁布之前，既往司法实践也都依此进行认定，具有普遍的实务指引作用，法院均认为出租人和承租人签订的合同名为“融资租赁，实为借款”，最终按照借贷法律关系处理。

综上所述，无论是从理论分析角度看，还是从司法实践看，“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效”，并不能推导出所有的该交易行为的绝对无效，应结合实际法律关系的效力来认定。

二、单方虚构租赁物：对合同效力的影响

我们注意到，《民法典》所说的“当事人虚构租赁物”，并没有说“一方当事人”或“双方当事人”。事实上，在有些融资租赁案件中，并非双方当事人“通谋虚构”，而是一方当事人的“单方虚构”，也就是承租人一方虚构租赁物，并向出租人作出虚假的意思表示，出租人基于虚假的意思表示从而与承租人签订融资租赁合同。这种情况下是不是也适用民法典这条规定呢？我们先看一个案例：例如：上海市浦东新区人民法院在(2018)沪0115民撤4号民事判决书中指出：即便被告众海公司在《设备租赁协议》签订过程中,存在虚构租赁物的事实,被告南朗公司基于错误信息做出意思表示与被告众海公司签订并履行了《设备租赁协议》,该合同的性质属于可撤销合同,被告南朗公司有权主张变更、撤销合同或主张合同仍然有效。现被告南朗公司坚持《设备租赁协议》依法有效,不行使撤销权,本院对《设备租赁协议》的效力予以确认。

笔者认为，在承租人单方虚构的情况下，双方之间不存在通谋的故意，如果出租人已经尽到“适当审查义务”但是仍然不能发现虚构租赁物的事实，此时不宜适用《民法典》第七百三十七条之规定，否则这对于出租人而言明显不公平，更无法保障出租人意图通订立融资租赁合同所要达成的预期可得收益。

对于该种情况，出租人并非没有其他救济途径，可以依据《民法典》第一百四十八条之规定，遭受欺诈的出租人有权请求人民法院或者仲裁机构撤销该融资租赁合同，并追究承租人的法律责任。当然，可撤销法律行为当中，遭受欺诈的一方有权选择不撤销合同并主张继续履行合同。此时从理论上可能需要特别关注一个问题：由于“租赁物客观不存在”，遭受欺诈的出租人请求继续履行融资租赁合同的请求权基础是否违背了融资租赁交易的本质特征，法院从而否定融资租赁法律关系的效力，或者以履行不能等理由驳回出租人的主张呢？这种追问还有待司法实践给予回应。

三、租赁物不足值：“低值高卖”对合同效力的影响

融资租赁法律关系中，租赁物具有担保租赁债权实现的功能。若租赁物价值明显低于融资本息的，即租赁物“低值高卖”，将会影响融资租赁法律关系的认定。融资租赁司法解释第一条规定，租赁物价值是认定融资租赁法律关系的考量因素之一。

对于租赁物“低值高卖”的情形，当事人选择的租赁物并不足以作为出租人的物权保障，实务中大部分的出租人对此也心知肚明，为了防范风险，通过另外签订保证合同等方式，将其债权保障依附于其他担保手段之上。出租人以融资租赁合同的名义安排交易，实为在信贷管制严格的客观条件下，以融资租赁合同的方式进行变相贷款。在此类交易中，有关租赁物的估价、买卖、残值的约定均背离了融资租赁法律关系的一般法律规则，如简单按照合同的名称，将其纳入融资租赁法律关系中进行调整，不仅违背了双方当事人的真实意思，也可能造成事实上的权利义务不对等。故从司法审判的角度，不应当认定为融资租赁法律关系。实践中，主要是两种情况：一种情况是标的物本身价值极低，如一台报废的机器；另一种情况是标的物本身也具有一定的经济价值，但其与租金总额的摊比，脱离了出租人正常的租金构成的范围，此时也应综合考虑当事人之间的权利义务关系的约定、租金构成的因素，来认定是否构成融资租赁合同关系。

比如：最高人民法院（2018）最高法民再373号案件中，最高法院认定：租赁物的购买价格远远高于实际价值，租金不体现租赁物的真正价值，难以认定“融物”的事实。

裁判说理：关于工银公司和华纳公司因案涉4号《融资租赁合同》所形成的法律关系的性质问题。就本案而言，从表面看，案涉4号《融资租赁合同》系售后回租融资租赁合同关系，华纳公司是出卖人和承租人，但实际上，该合同中融物的事实难以认定，理由如下：案涉4号《融资租赁合同》中租赁物的购买价远远高于案涉租赁物的实际价值，工银公司提交的发票复印件所载明的设备价款总额为17951.2567万元，华纳公司与之相对应票号的发票原件所载明的设备价款总额为1068.8652万元，合同约定的买卖价款为15000万元，涉案租赁物的实际价值与约定的转让价款差异巨大。工银公司作为专业融资租赁机构，其提供的证据不能证明其主张的设备的价值，其以高于市场价值十几倍的价格购买租赁物，显然背离买卖合同等价交换原则，其租金亦不体现租赁物的真正价值。综上，工银公司和华纳公司所签订的4号《融资租赁合同》虽然形式上有售后回租融资租赁合同相关条款的约定，但实际上并不存在融物的事实，双方实际上仅是“借钱还钱”的借贷融资关系。

四、租赁物超值：“高值低卖”对合同效力的影响

对于租赁物价值高于租金的情形，即对于租赁物“高值低卖”的情形，实务中虽然不多见，但也确实存在，此种情形下，融资债权保障性更强，故以该问题作为争议焦点的案例却不常见。一般而言，“高值低卖”对租赁债权的实现具有更多保障，并不违反融资租赁法律关系的本质属性，能够充分保障出租人的利益，促进融资租赁交易市场的健康发展。因此，司法实践中有司法审判观点认为“高值低卖”并不影响租赁物的担保功能，不能仅依据该因素否定融资租赁法律关系。

值得注意的是，最高人民法院公布的（2020）最高法民终1154号民事判决书中强调，租赁物租金明显低于其实际价值的，说明二者不具有开展融资租赁交易的意思表示，并进而否定了融资租赁关系。从这个案例可以看出，当我们从事融资租赁业务时，对租赁物的价值评估是重要的风险防控措施，租赁物价值与租赁物价款大致相当是融资租赁业务开展的基本商业逻辑，违反商业逻辑的交易，司法审判实践中给予“否定”评价并无不当。

五、租赁物不能特定化：对合同效力的影响

融资租赁法律关系中，租赁物客观存在且所有权由出卖人转移给出租人系融资租赁合同区别于其他法律关系（如：借款合同）的重要特征。作为所有权的标的物，租赁物应当客观存在，并且为特定物。没有确定的、客观存在的租赁物，亦无租赁物的所有权转移，仅有资金的融通，不构成融资租赁合同关系。

比如：在最高人民法院（2016）最高法民终286号一案中，最高法院认定：租赁物不存在或者租赁物未特定化，不构成融资租赁合同关系。

裁判说理：兴业公司与浩博公司、联盛公司于2011年6月20日签订的编号为CIBFL-2011-033-HZ的《融资租赁合同》，且附有《租赁物所有权转移证书》及《租赁物清单》，但《租赁物所有权转移证书》仅载明租赁物所有权转移而未载明具体的租赁物名称及型号，《租赁物清单》仅列明了租赁物的供货商、租赁物名称、入账金额入账时间、已提折旧及账面净值。而入账金额、时间、折旧、账面净值系财务记账方式，供货商及设备名称尚不足以使得租赁物特定化。

根据该合同第三条“租赁物的购买与交付”第2款，兴业公司可通过提供租赁物所有权凭证原件、租赁物购货合同、销售发票原件、租赁物保险凭证原件（若有）等书面文件，证明合同所约定的租赁物真实存在，并转移了所有权。但兴业公司在本案诉讼期间未提交上述书面文件，也未提供兴业公司取得租赁物所有权时对租赁物进行过实物检视、租赁物的现状及存放地点以及其他能够证明特定租赁物真实存在的证据。故仅凭《租赁物所有权转移证书》及《租赁物清单》尚不足以证明存在能与《租赁物清单》所列租赁物一一对应的特定租赁物，也不足以证明案涉《融资租赁合同》履行过程中存在租赁物的所有权转移，故现有证据不足以认定三方当事人之间系融资租赁合同关系。因现有证据仅能证明案涉当事人之间有资金的出借与返还关系，而不足以证明存在实际的租赁物并转移了租赁物的所有权，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条有关“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，应当认定兴业公司与浩博公司、联盛公司之间系借款合同关系而非融资租赁合同关系。

六、租赁物权属不能转移：对合同效力的影响

融资租赁法律关系中，具有融资和融物的双重属性，缺一不可。如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，仅有资金空转，系以融资租赁之名行借贷之实，应属借款合同。

比如：最高人民法院2014民二终字第109号案件中，最高法院认定：租赁物根本无法发生所有权转移且当事人知情，案涉交易不存在“融物”，当事人之间的真实意思表示实为借款。

裁判说理：本案所涉《融资租赁合同》系房地产售后回租业务，出卖人和承租人均为三威置业公司，租赁物系三威置业公司在建137套商品房。在合同订立前，该租赁物已被有关行政主管部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉商品房（即租赁物）所有权无法从出卖人三威置业公司移转至出租人国泰租赁公司。由此产生的实际法律关系是，国泰租赁公司作为名义上的商品房买受人和出租人，并不享有租赁物的所有权，作为专业的融资租赁公司，其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知，故其真实意思表示并非融资租赁，而是出借款项；三威置业公司作为租赁物的所有权人，虽名为“承租人”，但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系，其仅是以出卖人之名从国泰租赁公司获得一亿元款项，并按合同约定支付利息，其真实意思表示也并非售后回租，而是借款。由此可以看出，案涉融资租赁交易，只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。

七、租赁物系国有资产：对合同效力的影响

国有企业与融资租赁公司开展回租式融资租赁交易，涉及将国有资产作为租赁物转让给出租人，是否需要根据国有资产转让的相关规履行批准、评估、进场交易的程序呢？如未履行是否会导致合同无效？

回租式融资租赁具有融资融物的属性，由出租人出资自承租人处受让租赁物，之后再出租给承租人租赁使用，租赁期满，如期支付租金后租赁物可由承租人以象征性价格留购收回所有权。回租式融资租赁的前述融物特性，导致国有企业资产在融资租赁关系存续期间所有权的转移。但不能机械、孤立第看待该等所有权转移，应全面综合认定此类融资租赁合同的性质。

首先，纵观整体交易安排，承租人并未丧失租赁物的所有权，而仅是阶段性让与，融资租赁期满，承租人将通过象征性价格留购，实现所有权回转。所以，如果交易正常实施，不会导致租赁物所有权最终转让的法律后果。

其次，融资租赁期间，虽然出租人取得租赁物的所有权，但租赁物由承租人继续占有、使用、管理及收益；财务记账上，租赁物等资产不会在融资企业的财务中出表，而是一般记载在借款或其他应付款等会计科目。所以，从租赁物的实际管理、运用角度，回租式融资租赁不具有所有权转移的特征。

再次，融物的目的在于对融资提供物权担保，即使发生承租人违约，出租人主张收回租赁物所有权，承租人与出租人认为按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值、参照融资租赁合同约定的租赁物折旧、或合同到期后租赁物的残值等方式确定租赁物价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。所以，通过司法评估、拍卖程序，确定资产价值的公允性，不会因此导致国有资产流失的问题。

比如：上海金融法院在涉及某国有资产租赁物的案件中认为，B旅游公司与A租赁公司在《融资租赁合同》中约定的交易方式为售后回租式融资租赁，故双方为此而签订的《售后回租赁之买卖合同》不同于传统的、单纯的买卖合同，而是与《融资租赁合同》共同构成融资租赁法律关系的基础要素。租赁物的所有权在融资租赁合同履行期间系阶段性的让与出租人作为融资担保，当合同义务全部履行完毕，租赁物的所有权仍旧回归承租人所有，故整个合同履行不涉及国有资产的处理，最终也不会产生租赁物所有权实质转让的结果。B旅游公司提出国有资产转让应履行相关程序等规定对本案并不适用，B旅游公司与A租赁公司构成售后回租式融资租赁法律关系。

八、特殊“租赁物”：对合同效力的影响

1. 以房地产作为租赁物的合同性质认定

一种观点认为，以房地产等不动产作为租赁物的融资租赁合同无效。理由是：

实质法律关系与融资租赁不符。房地产融资租赁合同中，承租人不是房地产的使用人，而是房地产的开发商、建设者，与融资租赁合同中承租人系租赁物的使用人有显著不同，房地产融资租赁的本质是房地产抵押借贷。房地产项目的融资租赁与融资租赁的功能相背离。认定此类租赁构成融资租赁，实际等于架空了国家的房地产调控政策，也有违金融资本支持实体经济的宏观政策。

另一种观点则认为，以房地产等不动产作为租赁物的合同合法有效，应当认定构成融资租赁合同关系。其理由是：一是作为监管机构的银监会、商务部均未限制房地产租赁，国外立法及国际公约也无禁止房地产租赁的立法例；二是房地产融资租赁因其租赁物登记公示制度健全，是最安全的租赁物，也是融资租赁公司主要的业务和利润来源，如果认定房地产融资租赁无效，将带来巨大的金融风险。三是《财政部、国家税务总局关于房产税、城镇土地使用税有关问题的通知》（财税〔2009〕128号）的第3条专门规定了融资租赁房产的房产税问题，明确；“融资租赁的房产，由承租人自融资租赁合同约定开始日的次月起依照房产余值缴纳房产税。合同未约定开始日的，由承租人自合同签订的次月起依照房产余值缴纳房产税”，明确了房产可作融资租赁。

我们认为，对此类合同是否构成融资租赁合同关系，仍应从《民法典》第735 条和第737 条的规定和个案情况来认定。具体如下，分析如下：

第一，对租赁物包括企业厂房、设备在内的融资租赁合同，我们倾向于认定构成融资租赁合同关系。理由是：此类租赁物符合银监会及商务部有关租赁物为固定资产的规定，体现出融资与融物相结合的融资租赁特征，也符合通过融资租赁支持实体经济的产业政策。从权利义务关系的设定上来看，将企业的厂房、设备的所有权转移给出租人，并在此基础上建立的融资租赁合同关系符合《民法典》第735 条有关融资租赁合同的权利义务关系的规定，不应以其租赁物为不动产而否定融资租赁合同的性质和效力。

第二，以在建住宅商品房项目作为租赁物，以房地产开发商作为承租人、租赁公司作为出租人的“融资租赁合同”，倾向于认定不构成融资租赁合同关系。主要理由是：首先，在建房地产并不属于实质意义上的固定资产。其次，房地产在建项目尚不具备法律上的所有权，故出租人并未实际取得房地产项目的所有权，此与租赁期间出租人享有对租赁物的所有权的特征相背离。房地产开发商作为承租人，并非租赁物的实际使用人，其租赁在建房地产项目，也并非为使用租赁物，而是通过房地产项目来取得贷款融资。实践中，有的租赁公司和开发商为了避免交纳房地产过户的大量税费，而采取了不过户的操作方式，对未过户的，因与出租人对租赁物享有所有权的法律关系不符，我们倾向于明确认定此类房地产融资租赁不构成融资租赁合同关系。

第三，至于对以城市的市区道路、保障房等限制流通物作为租赁物的“融资租赁合同”，不应认定构成融资租赁关系。融资租赁交易的特点系以购买租赁物、保留租赁物所有权的方式为租金债权提供担保，因限制流通物无法变价抵偿，不具有担保功能，故不适宜作为融资租赁交易的租赁物。实务中，存在以城市的市区道路、保障房等限制流通物作为租赁物的情形，实际上是变相扩大了政府债务的风险，租赁物本身并不具有担保功能，出租人无法取得租赁物的所有权，承租人也不能实际占有、使用租赁物，故此种交易不应当认定为融资租赁合同关系。

2. 以软件作为租赁物的合同性质认定

从融资租赁的实践上看，可以把软件的租赁交易分为两种类型：一种为无实物载体的独立的软件租赁；另一种为依附于设备之上的软件租赁。

软件产品的知识产权与物权相比，具有无形性、专有性和可复制性的特征。知识产权的客体是无形财产，而不是物。计算机软件固然要表现为一定的“形”或“体”，但应当把作为著作权客体的软件与作为物权客体的软件产品载体即存储介质的原件及其复制件相区分。根据《著作权法》的规定，对软件存储介质的原件或其复制件享有所有权不等于对软件的著作权。从本源上来说，所有权属于物权的一种，物权的客体一般是指有体物，根据《合同法》关于融资租赁合同的定义，出租人应当对租赁物享有所有权，但在租赁物为软件的情况下，出租人是否对软件享有所有权，此问题本身便与软件的权利属性矛盾。

有观点认为，无设备载体的软件也可以作为融资租赁的租赁物，理由是：（1）软件融资租赁符合融资租赁的一般特征，即出租人出资，承租人决定出资用途；软件由出卖人即软件供应商、许可人直接交承租人；（2）出租人对租赁财产的权利具有所有权资格；（3）出租人对租赁物的瑕疵免责。该观点认为，美、日都有软件融资租赁的大量实践。如，在美国，软件融资租赁的交易模式为：软件公司（许可人）将软件的定期许可出售给出租人，出租人根据融资租赁合同的约定允许承租人使用软件。在日本，日本租赁协会颁布的软件融资租赁合同推荐文本将软件融资租赁交易限定为出租人从承租人指定的软件许可人处获得非排他使用的、承租人指定的软件的许可，并将该软件许可租赁给承租人，承租人从出租人处租赁软件的交易方式。

对此，《融资租赁司法解释》起草者认为：独立的计算机软件的融资租赁在法律关系上，实际上也是软件的许可使用。以软件为标的物的融资租赁合同与正常的租赁交易有着明显的别：（1）性质不同。软件的许可使用可以区分为排他使用许可和非排他使用可，为特定客户之特定使用目的而设计的软件对其他客户不具有适用性，客意上具有排他效果，但由于软件具有易复制性，非排他的许可使用是普遍存在的，而融资租赁中租赁物的特定性使得承租人占有使用租赁物时具有排他效力；（2）软件使用费与租赁物的租金构成不同。由于软件的易复制性，其使用费的构成如考虑设计成本将极为廉价，因此，使用费并不主要考虑成本因素，而租赁物的租金构成则由购置租赁物的成本加合理利润构成；（3）收回的方法与目的不同。软件的许可使用到期后可以通过停止提供升级服务、设定有效期等方法终止合同的履行，无需实际收回软件，而融资租赁交易到期后不转让租赁物的所有权时，出租人基于租赁物残值的要求需实际收回租赁物；（4）软件许可使用可以构筑三方交易，即许可人、使用人、融资方，其中，由融资方提供融资，许可人先期收回许可使用费，融资方取得对使用人收取使用费的权利，但不一定受融资租赁合同的规范，三方结构本身是融资租赁区别于租赁的一个特征，但三方结构不一定就是融资租赁，在软件使用许可的三方结构中，软件价值不能起到担保使用费得到清偿的功能。因此，软件三方使用许可协议不管是以使用权实施许可为目的，还是最终以转让软件的著作权为目的，均不构成融资租赁合同关系。

对附着在设备上，无法与设备分离的软件的融资租赁，因租赁的标的不仅包括计算机软件本身，也包括附着的设备，应当认定构成融资租赁合同关系。对于附着于设备的软件，具体又可分为两种情形：一是使设备运行所必需的软件系统；此时，软件的著作权不会随着设备所有权的转移而转移、软件通过实施许可，其使用价值可以物化到设备的价值中，从而构成了设备的价值、此时，软件不可能单独成为租赁物；二是设备仅仅是软件的载体、软件与设备分离不影响设备的使用。如果其目的是以软件作为租赁物的，其是否适合作为融资租赁标的物与上段所述软件不附着于设备的情况相同，如果以设备租赁的名义行软件租赁之实，其判断标准是软件并非支持设备运行所必需，不构成融资租赁。

3.以权利作为租赁物的合同性质认定

实践中，以权利作为融资租赁标的的，主要包括两类：一是收费权，如高速公路的收费权；二是专利权、商标权等知识产权。

赞成者的理由认为：即国外立法例及相关国际公约均未因标的物的性质作为认定融资租赁合同的要素。反对者的理由是：（1）权利不属于物，租赁物的实质是使用物，但对此类标的物而言，承租人根本无法使用这样的“物”，这已违背了基本的民法权利体系；（2）有关租赁物的折旧、残值的计算和折抵规则均无法适用于此类合同；（3）既有监管规定将租赁物限定为固定资产，即显著排除了权利；（4）从法律关系的本质来看，收费权的融资租赁实质上是收费权的质押；专利权、商标权的融资租赁多为知识产权的质押或者许可使用。

司法实践主流观点认为：以收费权、商标权、专利权为租赁物的“融资租赁合同”，一般不构成融资租赁合同关系，应按照其实际构成的法律关系确定合同的性质、效力及当事人之间的权利义务。

九、回归本源：适格租赁物的一般特性

合同法乃至民法典是从合同各方当事人权利义务的角度对融资租赁合同进行了界定，对租赁物并没有直接的明确的规定。融资租赁司法解释第一条规定了对是否构成融资租赁法律关系应当从四个因素来认定，其中三个都与租赁物有关（标的物的性质、价值、租金的构成）。但司法解释不宜对“租赁物”做出直接的、明确的界定（有超越司法权的嫌疑）；同时对租赁物做出规定应当是融资租赁监管部门的职责。

在行业监管方面，长期以来都是银保监会和商务部各自管理融资租赁行业，各有一套规定和做法。

2018年以前，银保监会对金融租赁公司租赁物的要求是固定资产；商务部门对外资融资租赁公司租赁物的规定是设备、交通工具为主；

2013年商务部对内资试点融资租赁公司租赁物的规定比较宽泛，“权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物”；

2020年6月银保监会发布的《融资租赁企业监督管理办法》则体现出稳健的监管风格，将“权属清晰、真实存在且能够产生收益的”的“固定资产”作为适格的租赁物。

结合前述有关规定以及大量的司法实践案例，总结了“适格租赁物”的一般性的判断要素，需要说明的，随着“融资租赁业务”模式的发展，租赁物也逐渐多元化，比如像生物资产等都可作为租赁物，故本文总结的一般性特性，不能也没必要穷尽所有的租赁物类型，总结的判断要素作为我们评价租赁物是否适格的参考依据：

1、可合法取得租赁物的所有权。所有权尚未形成，或没有合法所有权的租赁物，很可能被认定不构成融资租赁合同关系。

2、租赁物所有权与使用权可分离。最典型的反例就是货币，其占有和使用不能分开，故其不能成为融资租赁合同中的租赁物。

3、租赁物所有权可转移。如：市政道路、市政路灯、公共水坝等公益性资产因为无法转移所有权而不能成为融资租赁中的租赁物。

4、对承租人具有使用价值。如果交易中的租赁物对承租人没有使用价值，或者承租人从事租赁交易其目的不是为了获得租赁物的使用价值，那么不认定构成融资租赁法律关系的可能性会很大。例如：开发商欲以其开发的商品房为租赁物进行回租融资，该租赁物对承租人（开发商）来说并不具有使用价值，没有“融物”的特征，故该项交易的实质是以商品房为抵押物获取资金。

5、该租赁物能够自由流通。即不属于法律规定的禁止流通物和限制流通物。烟草、盐、武器、精神类药物、管制刀具等属于限制流通物，不能作为租赁物。租赁物不能流通意味着租赁物的担保功能无法实现。

6、有市场价值。当租赁物价值显著低于租金（债权）价值、乃至没有实际的租赁物时，租赁物的担保功能无法实现，只有融资之实而无融物之实，存在着名为融资租赁合同实为借贷合同的可能。

7、非一次性消耗物。在融资租赁合同履行过程中租赁物提前消耗完毕，合同无法继续履行，这显然是一个不合常理的现象。油漆、溶剂、耗材、建材、一次性用品、食物等物品虽然有使用价值，但使用即消耗，无法长期使用。

8、通常为实体物。权利、单纯的软件多数情况下不能单独作为租赁物。实践中，对附着在设备上，无法与设备分离的软件的融资租赁，因租赁的标的不仅包括计算机软件本身，也包括附着的设备，应当认定构成融资租赁合同关系。

（本文参考了民法典和融资租赁司法解释的理解和适用以及部分公众号文章，表示致谢）